Inaplicabilidad de la Ley de Transparencia: un fraude a la función pública

Por Francisco Luco,

Según la información publicada hace unos días por El Mostrador, la Segpres ha dado un nuevo paso en su ferviente anhelo por evitar la difusión de correos electrónicos institucionales –en particular los del ministro Larroulet–, recurriendo, tras rechazar la solicitud formulada por el Consejo para la Transparencia y acudir a la Corte de Apelaciones, nada menos que al Tribunal Constitucional para que acoja un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

El precepto contra el que se dirige la acción es el inciso segundo del artículo 5º de la Ley de Transparencia, que señala: “es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento” (para estos efectos, lo relevante radica obviamente en las conceptos de “formato” y “soporte”).

Cabe hacer presente en todo caso que este recurso no es el primero en su tipo. Pendiente igualmente se encuentra la acción interpuesta por el subsecretario Rodrigo Ubilla, que busca declarar la inaplicabilidad de la citada norma al caso de sus propios correos electrónicos y un requerimiento de información similar que también le fuera formulado a su correspondiente órgano.

No obstante lo anterior, lo peligroso del asunto radica en los efectos perniciosos que podrían producirse –y que probablemente las autoridades de gobierno esperan que se produzcan– más allá del caso específico de los alrededor de 350 correos electrónicos del ministro Larroulet, o de cualquier otro evento en particular. Porque si hay algo que enseña nuestra reciente historia jurisdiccional es que, donde hay espacio para acoger una acción de inaplicabilidad, también hay cabida para una definitiva declaración de inconstitucionalidad.

Comprendido lo anterior, en el sentido de que de la inaplicabilidad de una norma a un caso en concreto a su derogación definitiva por ser contraria a la Constitución hay un solo paso, cuesta asumir con benevolencia el verdadero fracaso en la función pública del que el Gobierno hace gala en esta materia, sacrificando un lineamiento político completo a nivel institucional que ha venido cimentándose en los últimos años en aras de la transparencia y de lo que los estándares de una democracia moderna exigen, para evitar, a cambio, una contingencia política particular y minúscula (que por lo demás despierta serias sospechas, como si conociéndose el contenido de los correos en cuestión pudiera aparecer algo que reemplace el carácter de contingencia minúscula por el de apocalíptica).

Interesantemente, y según especulaciones vertidas por El Mostrador en el ya citado artículo, las pretensiones del Ejecutivo pasarían, en realidad, por dar pie a una reforma legal que, más que despojar del carácter de público a una diversidad de soportes más allá de la documentación escrita, introduzca nuevos requisitos y procedimientos para poder acceder a tal información y declarar la publicidad de la misma.

Correos públicos vs. correos privados

Personalmente no discrepo de la posición a la que pretendería arribar el Ejecutivo. Si bien la transparencia en la Administración es una corriente universal que sólo parece ir en ascendencia (viéndose maximizada además por el trabajo de agrupaciones internacionales que operan prácticamente en la clandestinidad), no parece aconsejable que cualquier correo electrónico institucional sea puesto a disposición de todos sin mayores exigencias.

Es cierto que los ministros desempeñan una función pública, y que los servicios de correo por ellos usados revisten un carácter institucional. Por lo mismo podría pensarse, en una primera aproximación, que todo cuanto sea recibido en sus casillas electrónicas y todo cuanto sea enviado desde las mismas debe ser de libre acceso.

Sin embargo, debe tenerse presente que detrás del trabajo ministerial –o el de muchas otras autoridades políticas– existe una labor que va más allá de la, digamos, meramente “institucional” o “técnica” (a modo de ejemplo, pensemos en correos electrónicos sobre políticas de educación o energía remitidos de un órgano del Estado a otro). No puede perderse de vista, por la propia naturaleza de estos cargos, la faceta eminentemente política de quienes los ejercen; y es allí donde al menos ya debieran surgir dudas sobre la conveniencia de conocer el contenido de, por ejemplo, ciertas “negociaciones” que pudieran realizarse con algunos parlamentarios.

Es así como se va creando una zona difusa y gris en que las distinciones no parecen ya tan sencillas, como cuando uno trabaja en el sector privado y sabe que los correos para la esposa deben escribirse desde la cuenta personal y los estados financieros desde la cuenta del trabajo. Porque manejar el lobby y realizar muchas otras actividades que –sin incorporarse a las causales de secreto que la propia Ley de Transparencia incorpora– también demandan una cuota de privacidad, es parte del trabajo político que un Ministro de Estado debe hacer, de modo que tampoco parecería aconsejable pedirles, valiéndonos del ejemplo anterior, que utilicen su cuenta personal para tratar dichos asuntos.

De la publicidad de los correos electrónicos al papel

Con todo, y más allá de lo que pueda opinarse respecto a lo aceptable o no de la primera resolución dictada por el Consejo para la Transparencia, no debe perderse de vista lo que ya he descrito como eventuales efectos perniciosos para el estado de la transparencia en nuestra Administración.

Supongamos por un momento que tanto el requerimiento del subsecretario como el de la Segpres fueran acogidos por el TC, declarándose en ambos casos la inaplicabilidad del ya citado inciso segundo del artículo 5º de la Ley de Transparencia. Supongamos, además, que en algún momento el TC acaba declarando la inconstitucionalidad de dicha norma, tras estos dos casos emblemáticos y otros que puedan venir a futuro y en los que el Ejecutivo con toda probabilidad jugará la misma carta, en lo que parece ser una nueva política sistematizada. ¿Sería éste un escenario favorable para el país, aun para efectos de promover una reforma legislativa que modifique los estándares de transparencia tratándose de otros soportes, como el correo electrónico?

Desde luego que no. Con independencia de lo loables –o al menos legítimas– que puedan parecer las intenciones de reforma, lo cierto es que desnudar el principio de transparencia y quitarle el piso en materia de soporte electrónico implicaría un retroceso tremendo para el país; uno que nos dejaría en un vergonzoso pie como en el que estuvimos hace algunos años, cuando nos encontrábamos con casos como el de unos desarrolladores independientes de aplicaciones móviles, cuyo acceso a una base de datos pública del Transantiago fue bloqueado con la venia del ministro de Transportes de la época, bajo una lógica similar a la que se pretende que opere ahora.

Tampoco puede omitirse algo que hasta cierto punto parece obvio: estos supuestos intereses reales del Ejecutivo deben enfrentar el proceso de toda iniciativa legal, y por ende se verán sujetos a toda una seguidilla de trabas políticas que impliquen discusiones parlamentarias, discusiones extraparlamentarias (u obstáculos artificiales y “declaraciones para la galería”) y, en fin, una eventual dilación de dicho proceso.

Por lo anterior recalco que, mientras no exista un proyecto de reforma concreto y ya aprobado, no parece en absoluto aconsejable debilitar el principio de Transparencia que nuestra propia Constitución consagra, intentando derribar a punta de recursos de inaplicabilidad el precepto que reconoce la publicidad de toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, con independencia de su soporte. Que el Ejecutivo obre de esta manera sólo implicará que Chile vuelva a una era oscura, donde reinaba el absurdo y anacrónico entendido de que la información pública es el papel que se encuentra sobre el escritorio de un funcionario burocrático y poco más.

 

Entradas relacionadas:

1. Consejo para la Transparencia determina que e-mails de ministro Larroulet son información pública
2. Evidencia contra la intuición en la función pública, una batalla (casi) perdida
3. ONG’s chilenas unen fuerzas en pro de la transparencia
4. Acceso a la información pública: experiencia en la República de Chile
5. ¿Un Consejo para la Transparencia de exportación?