Por José Francisco García G.
Entre los perfeccionamientos que pueden realizarse a la denominada “Ley Hinzpeter”, y que son algunos de los aspectos que más han sido debatidos en las últimas semanas, encontramos, a modo de ejemplo y en primer lugar, el que, según los críticos, sean innecesarios tipos penales nuevos para abordar estas cuestiones (por ejemplo, el “saqueo” ya estaría incluido en la figura del “robo con fuerza en las cosas”).
En este sentido, se ha cuestionado la tipificación de un nuevo delito de desórdenes públicos, dado que es grave que el énfasis de la criminalización esté puesto en acciones consistentes en la participación en desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia, dado que se trata de una definición “altamente problemática”. El debate en este punto será controversial, ya que la tipificación propuesta parece ser más bien consecuencia de minimizar el extremo formalismo con el que actúan los jueces penales, buscándose a veces el más mínimo resquicio en el análisis de los tipos existentes.
Por otra parte, el inciso segundo del nuevo artículo 269 trata de un caso de concurso real de delitos. Como se sabe, al culpable de varios delitos castigados en una misma sentencia, se le aplican todas las penas correspondientes a cada uno de los delitos (artículo 74 del Código Penal), pero esta norma tiene dos excepciones en el artículo 75: el concurso ideal y el concurso ideal impropio. En el primer caso se trata de un mismo hecho del que resultan dos o más conductas punibles (el ejemplo de texto es la violación de la hermana, en que el mismo hecho configura violación e incesto). En el segundo, se regula el caso en que un delito es un medio para cometer otro. En estos dos últimos casos, en lugar de aplicar todas las penas (sumándolas) se aplica solamente la pena mayor al delito más grave.
Pues bien, el inciso segundo del artículo 269, propuesto, se pone en el caso que una persona participe en el delito de desórdenes o atentado al orden público, y además, cometa delito de daños, incendio, robo, infracciones a la ley de control de armas, de modo tal que estos delitos resulten cometidos con ocasión de los desórdenes o actos de fuerza o violencia.
La norma propuesta carece de una redacción perfectamente clara, pues no es explícita en señalar que se trata de un caso de concurso ideal impropio (un delito es el medio para cometer otro), caso en el cual se justificaría la norma con el objeto de no aplicar la pena mayor al delito más grave, sino la pena correspondiente a cada una de las conductas ilícitas. Por el contrario, si no se trata de aplicar las normas del concurso ideal impropio, entonces, no parece tener mayor sentido la norma, en la medida que si las conductas no tienen relación entre sí, se sanciona cada una con la pena correspondiente.
Ahora bien, puede estimarse –razonablemente- que el objeto de este inciso segundo es, precisamente, aplicar la norma general (cada pena por cada delito) y no una sola pena (la correspondiente al delito más grave), pero entonces cabría dotar a este inciso de una redacción que despeje cualquier duda.
En tercer lugar, destaca también la norma especial contenida en el artículo 269-B que tiene por objeto establecer una agravante especial para quienes cometan los delitos de atentado a la autoridad, amenazas y desórdenes públicos, actuando con el rostro cubierto y, por lo tanto, si la pena correspondiente constare de un solo grado, se aplicará en su máximum, esto es, en la mitad superior. Si en cambio, se tratare de una pena que consta de dos grados, se aplicará en su grado mayor. La fórmula que utiliza el proyecto en este artículo es impedir que la pena se aplique en su mínimum por haberse efectuado la conducta ocultando el rostro. Esta norma no impide el juego de agravantes y atenuantes, pero el punto de partida para su aplicación, será, si se actuó con el rostro cubierto, el máximum de la respectiva pena.
En este contexto, para aplicar la agravante por actuar con el rostro cubierto, es necesario previamente configurar y probar al menos uno de los delitos antes indicados. Dicho de otra forma, el solo hecho de concurrir encapuchado a un acto público no constituye delito, mientras no se produzca, por ejemplo, la hipótesis de desorden público.
Una alternativa de perfeccionamiento a evaluar en esta materia, consiste en la figura propuesta en el proyecto de ley del Senador de Renovación Nacional, Francisco Chahuán, de agosto de 2011 (Boletín N° 7881-07), donde, modificando el actual artículo 268 del Código Penal, establece que “en la misma pena incurrirán quienes participen en alguna manifestación o acto público, ya sea que se trate de un acto autorizado o no por la autoridad competente, si lo hace embozado, encapuchado u ocultando expresamente su identidad”. En esta hipótesis, no se trata de una agravante para la cual es necesario dar normas sobre su aplicación (según se comentó), sino que derechamente se configura un delito pesquisable y sancionable independientemente de otros que se pudieran cometer (y sin perjuicio del concurso real o ideal que se pudiera configurar).
Si bien se trata de un proyecto perfectible desde la perspectiva del instrumental regulatorio propuesto, el rol central del debate parlamentario consiste precisamente en revisarlo y modificarlo, sumando las voces de los expertos. Porque en realidad las modificaciones legales de nada sirven -muchas veces pueden ser sólo expresión de “populismo penal”- si no van acompañadas de aquello que en Chile verdaderamente hace falta, como quedó demostrado con creces en el denominado caso “bombas”: capacidad, efectividad y eficiencia para hacer cumplir las mismas -aquello que los norteamericanos denominan enforcement- y, más importante aún, la voluntad política de hacerlo.
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